中国法律的实践历史研究来源
黄宗智
儒家中国：2008-09-05
作者简介：黄宗智，英文名为HuangPhllip C.C.，美国籍，加州大学洛杉矶分校历史系毕业，华盛顿大学博士。加利福尼亚大学洛杉矶校区历史系教授，1991年晋升"超级教授"，2004年荣休。中国人民大学长江学者讲座教授。中国研究中心创办主任，（1986-1995年），《近代中国》季刊(Modern China)创办编辑（1975年至今），主要研究明清近代社会经济史、法律制度史。主要学术兴趣为明清以来社会史、经济史和法律史。主要著作有：《法律、习俗、与司法实践：清代与民国的比较》、《清代的法律、社会、与文化：民法的表达与实践》、《中国研究的规范认识危机》、《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》、《华北的小农经济与社会变迁》等。
作者按：本文原是我2007年11月28日在中国政法大学法学院和2008年3月11日在中国人民大学法学院所做讲座的讲稿，约1/4录自我已经发表的文章，经过修改、连贯成此文，文中不再一一注明。感谢当时各位评议人和在座的师生的反馈。同时感谢3月22日小组讨论会上汪晖先生和一些同学们的反馈。特别感谢李放春、尤陈俊、余盛峰三位同学，以及夏明方教授，先后对此文提的建设性和细致的意见。
摘要：中国法律历史的研究多偏重理论、表达或制度，而我近20年的研究则一贯强调从诉讼档案出发，亦即从法律实践的记录出发，由此来提炼分析概念。“实践”在这里表述的是三个交搭而又不完全相同的含义：相对理论而言的实践、相对表达而言的实践、以及相对制度结构而言的实践（或实际运作）。“实践历史”则不仅包含这三种实践的历史，也包含它们经过与理论、表达和制度之间的互动而体现于实践的历史。此讲首先将分别以中外法律史实例说明实践历史的含义。然后，用作者自己的一些分析为例，说明从实践历史提炼分析概念的研究方法。
关键词：美国法律、清代法律、法律形式主义、实用道德主义、赔偿法、离婚法、集权的简约治理
从1988年开始，我把全部精力投入到法律史研究，转眼已20年了。我今天想把这20年的研究成果做一个简单总结性介绍，说明一些基本概念和方法。中国法律历史的研究一般多偏重理论、表达或制度，而我近20年的研究则一贯强调从诉讼档案出发，亦即从法律实践的记录出发，由此来提炼分析概念。首先，我要解释我用“实践历史”这个词的含义，然后举一些由此得出的概念作为例子来说明之。
“实践”一词在这里的使用主要包含三个相互交叠而又不完全相同的含义。首先是一般意义上的实践，亦即是相对于“理论”而言的实践， 主要指行动。这与我在《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书中采用的相对“表达”而言的“实践”概念比较接近，但又不完全相同。这两者应区别于布迪厄（Pierre Bourdieu）采用的主要是相对制度和结构而言的“实践”。在中国革命传统中，“实践”所指，既与一般意义相符，又比一般意义狭窄，主要是把“普适”的（西方）马克思主义理论应用于中国革命的问题。1我自己的著作强调了中国自己的“表达”和理论也会与其“实践”相脱节。布迪厄提出的“实践的逻辑”的概念，则要求到人们的“实践”过程之中，而不只是在制度结构中，去挖掘一个社会的逻辑真髓，并借此超越西方学界长期以来存在的主观和客观、结构和能动的二元对立问题。2
此外，在上述三种“实践”含义之上，我要特别强调历史的维度。老毛的“实践”，既有时空维度，也是个跨时空的普适概念。我之“实践历史”，主要是想突出人文社会领域现象的历史性。布迪厄固然强调过程，以之区别于制度和结构，但他的过程甚少考虑历史，主要是一种研究现实社会横切面的人类学家使用的概念。3“实践历史”之于简单的“实践”，其不同之处在于它不仅包含上述三种意义的实践及其历史，也包含它们经过与理论、表达和制度之间的互动而体现于实践的历史。兹分别举例予以说明。
（一）相对理论而言的实践：美国法律形式主义与其法律实践历史
这里首先要说明的是（一般意义的）实践与理论的不同。人们常常强调西方理论是西方经验的抽象化，不符合中国实际。这当然有一定的道理。但需要指出的是，意识形态化的西方理论也不符合它本身的实践历史。
譬如美国的所谓“古典正统”(classical orthodoxy)的法律理论，即不能代表美国的法律实践。该传统虽然脱胎于普通法传统，但它其实是高度形式化的结果。人们一般把此“正统”起源追溯到从1870年开始执掌哈佛法学院院长职位的兰德尔Christopher Columbus Langdell，他对美国现代法律形成的影响极其深远。它不同于德国从18世纪启蒙理念的个人权利前提出发，通过演绎逻辑而拟成的形式主义法律；它是从先例（case precedent）出发，但试图从先例对契约和赔偿的法理做出系统的整理和概括，再通过演绎推理而建立一个在逻辑上完全整合的法律体系。在精神上，它之强调普适性、绝对性、科学性是和德国的形式主义法律一致的。4对兰德尔来说，法学应该和希腊传统的欧几里德几何学（Euclidean geometry）一样，从有数几个公理（axioms）出发，凭推理得出真确的定理（theorems），而后通过逻辑而应用于所有案件的事实情况。因此，人们也把兰德尔代表的“古典正统”称为美国的法律形式主义（legal formalism）传统。5
事实上，这个被称为“正统”的传统，自始便受到法律实用主义（legal pragmatism）的批评和攻击。其主要代表人物是兰德尔在哈佛的同事、以法律实用主义始祖著称（后来当上最高法院大法官）的霍姆斯Oliver Wendell Holmes。霍姆斯特别强调法律的历史性，否认其具有永恒真理的普适性，认为法律必须应时而变，并且必须在实践中检验，通过社会实效来辨别优劣(Grey 1983)。此后，法律实用主义更导致了1920年代的法律现实主义（Legal Realism）运动的兴起，其主要人物是庞德Roscoe Pound和卢埃林Karl Llewellyn，虽然两人之间多有争论。他们在认识论上排斥理性主义的演绎方法而坚持经验主义的归纳法，在精神上继承了实用主义之强调法律社会效应的传统，在方法上更进一步纳入了新型的社会科学，尤其是社会学(Wiecek 1998: 197ff; 参见Hull 1997)。事实上，这种实用主义在整个知识界都有广泛的影响（其哲学界的鼻祖是詹姆斯William James和与中国有较深渊源的杜威John Dewey）。到了上世纪七、八十年代之后，更有新实用主义(Neo-pragmatism)的兴起，其重点在坚持实用主义的认识方法，反对理性主义的绝对性(Grey 1983; 参见Tamanaha 1996)。此外，更有颇具影响、比较激进的批判法学潮流（Critical Legal Studies），例如哈佛法学院的前巴西裔教授昂格儿Roberto Unger，试图在资本主义（自由主义）法制和（国家）社会主义法制之外寻找第三条途径。
美国法律的实践历史的真髓并不在于上述诸多传统之中的任何一种理论，而在于各家各派通过各种不同利益群体的代表，在一个相对宽容的政治社会制度中多元共存，相互影响、相互渗透。其中既有其形式主义的方方面面，也有诸如现实主义和实用主义的成分。一个很能说明问题的例子，便是最高法院的组成：在九位大法官之中，古典正统派与其反对者长期并存。1930年代之前半个世纪中，古典正统派成员一直占优势，其后则相反，最近又颠倒过来(Wiecek 1998: 3)。在罗斯福总统任期中，因为法律现实主义大法官们占到多数，最高法院做出了一系列支持工人权利和少数民族权利（“公民权利”，civil rights）的历史性决定，例如1937年的工人组织工会、失业津贴、老年福利合乎宪法三项决定；再则是一连串关于黑人权利的决定，成为后来公民权利运动的先声。6
(二) 相对表达而言的实践：清代对法律的表达与实践
鉴于西方理论与中国实际的脱节，有的学者强调必须用中国本身的概念范畴来理解中国经验，但我这里要进一步说明的是，中国本身的表达也常常与其实践历史相背离。我关于清代法律的第一本专著强调的是清代法律之表达与其实践的背离，同时又相互抱合，亦即两者之间既有长时期的背离和张力，也有相互的适应和结合。
具体言之，清代官方表达给我们的是以下三个方面组成的这样一幅图像：第一，民事诉讼不多。首先是国家意识形态认为这种诉讼不应当有。即使有，也不过是“细事”，中央政府多不关心，由州县来“自理”。再者，一般良民是不会涉讼的，如果涉讼，多半是受了不道德的讼师讼棍的唆使。还有，县官们处理民事诉讼案件的时候，一般是像父母亲处理孩子们的争执那样，采取调处的方法，用道德教诲子民，使他们明白道理，不都以法律判案。无庸说，这些表达都和儒家的仁政意识形态有关。它们对过去的学术研究影响深远。
诉讼案件显示的却是不同的图像：首先，民事诉讼案件占了县衙门处理案件总数的大约三分之一。这是我从四川巴县、台湾淡水新竹和顺天府宝坻县档案得出的比例。也就是说，清代官方话语所谓的“细事”案件，实际是地方衙门事务中的极其重要且占相当比例的一部分。
第二，诉讼当事人大多数是普通人民，上公堂多是迫不得已，为了维护自己的合法利益。我从628个案件之中，鉴别出正好500名原告的身份背景，其中有189人是普通农民，20人是农村的雇农，51人是普通地主，另外82人是城镇的普通居民，25人是功名士子，33人是商人，剩下的是少数的大地主，大贷户、集体团伙等。他们不符合官方话语中诉讼当事人形象。
第三，衙门处理纠纷时，要么让庭外的社区和亲族调解解决，要么就是县官听讼断案，依法律办事。县官本身极少在庭上进行调解。我统计了628件案件中经过正式堂讯的案件，共221件，其中只有11件是由县官仲裁处理的，令双方都作出退让，其他的全是县官当场断案，明判是非。从案件档案来看，清代衙门是很少像官方表达那样，从事衙门调解的。
我们稍加思考便可以理解，一个县令，是不会，也没有可能采取老解放区和改革以前的那种“马锡五办案方式”去处理案件。 他们没有这样的意识，也没有如此的空闲。他们一般都是“坐庭判案”的。还有，他们虽然在自己的写作之中，喜欢按照当时官方话语的习惯，把自己表达为一个仁人君子，凭道德感化、开导子民，但它们实际上是一个复杂官僚机构的底层分子，为了自己官宦前途，最安全妥当的办案方法，还是按律例规章行事。
另外，那些坚持到正式庭审的当事人，一般要么比较顽固，要么确实认为自己权益受到了对方的侵害，一般都不太容易说服调解。在这样的情况下，县令最实际的行为是当场判决。
在这一点上，汪辉祖说得最实际最透彻。他说：“盖听断以法，而调处以情。”又说，“可归和睦者，则莫如亲友之调处”。县官是凭法听断的。做调解的是亲邻，不是县官。他进一步解释说，“法则泾渭不可不分”，“情则是非不妨稍借”。意思是，要是可以在堂外通过亲友和睦解决纠纷，大家不伤感情，那最好。但是，上了公堂，就只好凭公办事，依法断案，使是非分明。这样，告负的一方多半会怀恨于心，双方长期互相敌视，不如由亲友调解那样可以和睦了结。正因为他认为知县要凭法听断，所以他告诫当县令的同僚，必定要熟读律例，“每遇工余，留心一二条，不过数月，可得其要”。（引自黄宗智2001：165-166）
按照西方大陆法的形式主义逻辑，儒家理想与清代实际司法行为似乎是相互矛盾（而不能共存）的；然而对于中国的法律家们来说，这里并不存在逻辑是否洽合的问题。儒家说教阐明的是法律制度的理想，实际运作则容忍实用规则和判决，即使它们有可能与儒家理想相背。在中国的法律推理中，儒家理想表达的显然是一种应然世界的图景，而法典中的实用条款和法官的判决行动，则回应的是这些理想难以鞭及的现实生活情境。实际的现实决定着某些行动，恰如儒家说教持续指向一个理想世界的图景。《表达与实践》一书突出的结论可以这样总结：在清代法律的实践历史中，说的是一回事，做的是一回事，两者合起来又是另一回事。最后一点下面还要进一步说明。
（三） 相对制度而言的实践：男女继承权与其实际运作
“实践历史”也包含布迪厄意义中区别制度结构与实践过程和实际运作的含义。我们可以用国民党时期的民法为例。1929-1930年的《中华民国民法》采用了1900年的德国民法典的男女继承权平等的法则（第1138条）（《六法全书》1937；The German Civil Code, 1907: Article 476）。从法律条文（也可以说制度结构）来看，农村女儿对家庭土地和住宅的继承权在法律上是和兄弟们平等的。但是实际的运作并非如此。首先，正如白凯在《中国的妇女与财产》书中指出，这种有关财产分割的新法律条文，即使是在城市，也只适用于死后，而不影响生前 (Bernhardt 1999: 152-160；中文版参见白凯2005: 140-148)。我们知道，当时农村家庭一般都在父母亲生前由兄弟们分家，而这并不违反新法律条文。根据新法律的基本精神，拥有所有权的个人是可以没有约束地在其生前处理其财产的。正因为大部分农村人在父母生前便分家，新法律条文关于死后的继承规定对农村实际生活影响十分有限。至于当时农村社会中相当普遍的“养老地”习俗——即在父母亲生前分家时拨出部分土地用来支付父母亲养老以及死后殡葬的花费（即农民之所谓“生养死葬”）——也同样不受新法律的继承法原则的影响（黄宗智2003：132）。总的来说，民国时期中国农村在遗产继承方面仍旧是按照传统习俗进行的。这一点我已在《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》一书中作了详细论证（黄宗智2003：第8章）。
这个实践历史背后的逻辑很明显：当时农村女子一般仍旧是出嫁到别村的，而家里老人的养赡长期以来都由留村的儿子承担。在这样的客观现实之下，如果出嫁的女儿真能根据新法律条文而分到与兄弟们相等的份地，便会立刻威胁到父母亲赖以养老的土地，无论是家庭的农场还是特地拨出为养老用的“养老地”。在农村小农经济长期延续的现实之下，耕地仍然主要是一家所有而非个人所有，它是全家人的生活依赖，是父母亲倚以抚养孩子的生活源泉，也是父母亲赖以养老的主要资源。女儿们，正因为大多是“出嫁”的，不大可能肩负起养赡双亲的责任。双亲老年要依赖留村的儿子生活。正因为如此，一家土地的继承权一般必须给予儿子而不是女儿。（当然，中国农村有一定比例的入赘女婿——在我自己长时期调查的上海市郊区松江县的华阳桥村便相当普遍。）
当时的国民党法律并没有在法律条文上正式处理这个社会实践与新法律条文之间的矛盾，也没有针对现实而创建不同于其倚以为模范的德国民法典的继承原则。它只在法律制度上采纳了德国民法的男女继承权利平等原则，同时在实际运作中不干涉农村男女分家不平等的社会实际。可以说，它最终不过是睁一只眼闭一只眼地对待农村的固有习俗。国民党民法典虽然几乎全盘模仿了西方的继承法律，但在实际运作之中，却是新旧并用的，新法律主要限于城市，农村仍旧。新法律条文和农村司法实践明显背离。
进入中华人民共和国，就法律条文而言，在1985年正式颁布的《中华人共和国继承法》，与国民党民法一样，规定了性别平等权利原则（第9、10、13条），但不同的是，它还同时创建了协调性别平等原则与社会实际的法律规则。它明确地把继承权利和赡养义务连接在一起：“对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分；有抚养能力和有抚养条件的继承人，不尽抚养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”（第13条）（《中华人民共和国法规汇编（1985）》1986）。这样，儿子之所以优先于女儿继承家庭财产是因为他们尽了赡养老人的义务，而不是因为他们是男子；女儿如果尽了这样的义务而儿子没有的话，同样可以优先继承。在逻辑上，法律条文既保持了男女平等原则又照顾到了社会实际，尤其是农村惯习。这里成文法可以说是在法理层面上正式解决了20世纪中国继承法中长期存在的条文与实际间的矛盾，使制度和实践相协调。
上述《继承法》制定的条文不是一朝一夕间形成的，而是经历了长期的实践经验，包括以最高法院的指示、意见的形式多年试行。这一点我已在《中国民事判决的过去和现在》一文的养赡部分中根据实际案件进行了论证。我们可以从1950年代以后的实际案例和最高法院的指示中清楚看到这个原则最终法典化之前的运用和形成情况（最高人民法院研究室编1994：1279，1286，1292-93）。
从上述比较分析中可以看到中国共和国民党在立法上的区别：国民党法律是以移植当时被认为是最先进完美的德国民法为出发点的，其后适应社会实际做了一些修改和让步，但主宰精神从一开始就是移植，即使对社会现实做出妥协，最终也不过把这些妥协看作暂时性的让步，并没有积极明确地去考虑创建中国自己独特的现代法律。此可见之于国民党民法典没有把遵从农村养赡习俗提高到法理层面的这一事实。与国民党立法者不同，中华人民共和国在这一问题的实践历史上，显示了较为积极的法理上的独立性，创造了新鲜的、不同于西方法律的原则，协调了制度与实践之间的背离。但是在老毛时代之后的改革时期，主要的立法精神几乎又返回到国民党时期，也就是把西方与现代性完全等同起来，不去系统地追寻中国自己独特的现代性。但是，上述对继承-赡养的处理的例子还是为我们展示了这一方面的可能路径。
